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ENA MENSUEL

 

La revue des Anciens Élèves de l'Ecole Nationale d'Administration

NUMÉRO 329 "AVOCATS, LES NOUVEAUX DEFIS", FEVRIER 2003

 

 

 LES AVOCATS FACE A LA

 

 CIVILISATION DU DROIT

 

par Nicolas BAVEREZ

 

 

 

Depuis le XVIème siècle, les avocats ont joué un rôle majeur dans l’émergence et la constitution de l’État de droit et dans la montée en puissance des marchés. Leur rôle a été profondément modifié par plusieurs évolutions récentes qui ont entraîne une « industrialisation » du droit. Dans un contexte mondial qui impose de nouvelles révisions, la France occupe une place particulière.

 

 

Pour Montesquieu, les magistrats sont la bouche de la loi ; l’avocat pour sa part est tout à la fois le pédagogue, l’acteur et le militant du droit, auquel il prête sa plume et sa parole. Les avocats ont ainsi joué un rôle majeur dans l’émergence puis la consolidation des États de droit et des mécanismes de marché depuis le XVIème siècle. Figures centrales des trois révolutions qui ont fondé la liberté moderne - au Royaume-Uni avec l’habeas corpus, aux États-Unis avec la Constitution instituant la séparation des pouvoirs, en France avec l’affirmation de la souveraineté nationale et des droits de l’homme -, les avocats furent au XIXème siècle en première ligne du combat en faveur du suffrage universel et de l’établissement des grandes libertés publiques, puis au XXème siècle, des luttes pour l’élargissement des droits économiques et sociaux. Dans le même temps, les avocats ont accompagné la montée en puissance et l’organisation du marché, dans le cadre des États nations (droit fiscal, droit des concentrations, droit financier et boursier, droit des systèmes de régulation) puis de l’ouverture des frontières. 

 

Quatre évolutions récentes ont bouleversé la place du droit comme le rôle des avocats dans les sociétés développées. La première est liée à l’explosion de la demande et de l’offre de droit, qui s’inscrit à la convergence de la montée de risques collectifs peu prévisibles et assurables, de la déréglementation et de l’individualisme, qui est le corollaire de la démocratie. Ainsi, aux États-Unis, les dépenses liées au système de responsabilité civile atteignent 180 milliards de dollars, soit environ 2 % du Pib et 70 % des bénéfices des sociétés du S&P 500, qui sont les premières visées en vertu du principe de recherche d’une deep pocket ; il est à noter que les procédures, et notamment les frais d’avocats, représentent 58 % de ces dépenses, ce qui suffit à expliquer que les États-Unis comptent 70 % des avocats exerçant dans le monde.

 

La deuxième est la mondialisation, qui a entraîné d’une part la perte par les États de leur monopole de création du droit qui est devenu en partie autonome (embryon d’un droit international, rôle des ONG…), d’autre part l’internationalisation accélérée des entreprises et d’un certain nombre de firmes. Encore convient-il d’ajouter que le droit est au cœur du mouvement dialectique de mondialisation, qui se traduit par le contournement des États et des territoires mais aussi par le renforcement des traits et des cultures propres à chaque nation, dont les systèmes juridiques constituent l’une des manifestations majeures.

 

Le troisième choc découle des scandales en chaîne qui ébranlent le capitalisme dérégulé depuis la faillite d’Enron et qui remettent en cause non seulement les normes de gouvernement des entreprises mais l’éthique et les pratiques de leurs conseils externes, auditeurs, banquiers d’affaires mais aussi avocats. L’ultime bouleversement affecte spécifiquement l’Europe et consiste dans la constitution d’un droit communautaire qui représente désormais 50% des nouvelles normes introduites dans les corpus juridiques nationaux mais aussi l’européanisation de pans entiers du droit, notamment en matière de concurrence et demain dans des domaines tels que le droit des sociétés ou le droit boursier.

 

DEUX REGISTRES TRÈS DIFFÉRENTS

 

Ces évolutions on fait exploser la norme d’exercice libéral de la profession d’avocat, indissociable du statut social de notable. Les modes d’exercice se sont à la fois diversifiés et institutionnalisés, avec le développement de réseaux mondiaux rassemblant plusieurs centaines, voire de milliers, de juristes (parfois mêlés aux auditeurs comptables et aux conseils en stratégie), forts de solides fonds propres et destinés, tôt ou tard à s’introduire en bourse pour financer une internationalisation dévoreuse de capitaux. Parallèlement, prospèrent - à l’image des banques d’affaires de haut vol - des structures nationales très spécialisés et de grandes figures solitaires, qui restent fidèles à la définition qu’en donnait Balzac :  « des artistes qui font de leurs causes des maîtresses ». La massification de la demande de droit jointe à sa spécialisation entraîne une industrialisation d’une partie de sa production, avec l’extension du salariat à nombre de juristes (dont certains sont prolétarisés).

 

Mais ce mouvement d’industrialisation d’un droit standardisé nourrit une demande croissante pour des services à haute valeur ajoutée, qui mobilisent les technologies modernes de l’information (notamment d’importants moyens de recherche) au service des qualités et des missions spécifiques : l’indépendance du jugement ; l’expertise juridique ; la capacité à plaider. La profession d’avocat continue ainsi à se déployer sur deux registres très différents : le régime de croisière de l’assistance juridique, qui participe de la vie des affaires et du règlement pacifique des conflits dans des sociétés démocratique ; la gestion de situations de crise où le destin, la liberté voire la survie d’un individu, d’une entreprise, d’une entité publique ou privée peuvent dépendre de l’intervention d’un avocat, comme la vie d’un malade peut être suspendue à la clairvoyance d’un médecin. 

 

Le retournement actuel de mondialisation n’entraînera pas pour autant un retour vers les économies et les sociétés fermées : c’est dire que les mécanismes du marché et du droit continueront à progresser au XXIème siècle. Le nouveau contexte, qui prévaut depuis 2000, impose cependant des révisions multiples. La première porte sur le renouveau des questions liées aux libertés publiques, dans la mesure où la lutte contre le terrorisme conduit à modifier l’équilibre entre les instruments indispensables à la sécurité publique et les garanties individuelles, tout en accélérant l’émergence de bribes de justice et de police internationales : la situation choquante de no man’s land juridique qui tient lieu de condition aux prisonniers de Guantanamo est symbolique de ces difficultés.

 

La deuxième a trait à l’accès au droit, dès lors que, au même titre que l’éducation ou la santé, il devient un élément majeur du cours de la vie humaine : comme pour tout risque, les coûts juridiques peuvent être pris en charge par la collectivité (aide judiciaire), par le marché (assurance) ou supportés par les individus ou les opérateurs. Et il ne fait pas de doute que cette frontière est appelée à se déplacer avec l’évolution des mécanismes de gestion et de couverture dans les domaines sanitaires, sociaux, environnementaux, géopolitiques…

 

La troisième porte sur l’explosion des coûts des procédures et des services juridiques, dont les États-Unis présentent une caricature et qui doit être maîtrisée, sauf à mettre en péril des secteurs économiques par ailleurs vitaux pour la survie des sociétés libres, au premier rang desquelles les services de santé ou l’assurance. La quatrième touche à la déontologie et à l’éthique des avocats, qui doit être repensée, en séparant nettement les métiers du droit de ceux de l’audit ou du conseil stratégique, et surtout en cassant un modèle de régulation corporatiste, opaque et inopérant.    

 

Enfin un certain nombre de questions spécifiques à la France méritent d’être aujourd’hui débattues. Une urgence toute particulière s’attache à rompre avec le délabrement et la prolétarisation du système judiciaire, ce qui suppose non seulement des moyens renforcés (la justice représente moins de 2% des dépenses budgétaires de l’État) mais surtout une réforme profonde de modes de fonctionnement et d’organisation archaïques, qui se révèlent à la fois très lents, inefficaces et coûteux pour les justiciables, avec des délais moyens de jugement qui atteignent neuf mois en première instance, dix-huit mois en appel, quatre ans pour une instruction criminelle. Une autre priorité réside dans la modernisation des professions judiciaires, et notamment des avocats, dont le nombre et l’organisation restent en France insuffisants : notre pays compte en effet 36000 avocats (contre 96000 au Royaume-Uni, 100000 en Allemagne, 114000 en Espagne, 115000 en Italie), exerçant dans 16500 cabinets répartis dans 181 barreaux.

 

LE TRIOMPHE DES TECHNOCRATES

 

La fragmentation et la faiblesse institutionnelle structurelle des cabinets français, nourries par le poids des prélèvements fiscaux et sociaux mais aussi par un individualisme forcené, expliquent que la France ne compte aucune firme juridique mondialisée de premier rang, ce qui constitue un réel handicap dans la compétition internationale. Ainsi ne peut-on que déplorer la présence réduite des cabinets français à Bruxelles ou encore le fait qu’aucun d’entre eux ne dispose des moyens humaines et financiers pour développer une pratique des contentieux devant l’OMC, qui constituent un monopole de fait pour une poignée de firmes anglo-saxonnes, alors même que ces procédures sont destinées à jouer un rôle central dans le règlement des différends entre nations mais aussi entre groupes mondialisés.    

 

L’idée que la compétitivité d’une nation dans l’économie ouverte passe par l’existence d’une place financière dynamique, apte à valoriser l’épargne locale et à fixer des capitaux sur un tissu économique et un territoire commence à faire son chemin en France. En revanche, le mépris traditionnel dans lequel est tenu le droit a interdit jusqu’à présent une prise de conscience similaire pour ce qui concerne la place juridique de Paris. Tout d’abord, la qualité de l’État de droit et le bon fonctionnement de l’institution judiciaire sont des facteurs déterminants de compétitivité, dans la mesure où ils conditionnent la sécurité des opérateurs économiques et sociaux. De ce point de vue, il est urgent de mettre fin au foisonnement anarchique et vain de la norme de droit (7.500 lois et 82.000 décrets d’application) et à la vendetta endémique entretenue entre le pouvoir judiciaire et les dirigeants politiques ou économiques. Il est, par ailleurs vital, de maintenir dans le domaine du droit, comme dans le secteur de la finance, une pratique professionnelle, mais aussi un enseignement et une recherche de haut niveau, qui constituent l’environnement de services juridiques de qualité (dont l’arbitrage fournit un excellent exemple), sans lesquels il ne sera pas possible de maintenir à terme des centres de décision d’envergure mondiale à Paris.

 

En rompant avec la République des notables, la Vème République a marqué le triomphe des technocrates, qui ont modernisé le pays dans un contexte d’économie et de société fermées et administrées. Ce modèle de développement est aujourd’hui caduc, même si l’État doit se réinventer comme réassureur de dernier rang des risques de la société ouverte : la culture du règlement doit s’effacer au profit de la culture de la loi. Les avocats, parce qu’ils se situent au point de rencontre des pouvoirs publics, d’une part (ils demeurent des auxiliaires du service public de la justice en même temps qu’une pièce essentielle pour la défense des libertés individuelles), de l’extension des domaines du droit et du marché d’autre part, représentent une des clés de la mise à niveau de la compétitivité du pays, mais aussi de l’actualisation nécessaire des termes du contrat social. Aussi est-il à souhaiter qu’ils sachent faire taire leurs querelles, qui ne sont pas pour peu dans la déconsidération et le retard du droit en France, pour servir à la fois leurs intérêts et ceux de la modernisation du pays.

 

 

 

Nicolas BAVEREZ

 

Michel de Montaigne 1988

Avocat, associé

Cabinet Brandford-Griffith, Baverez, Pasturel

 26

                                                                                                         

                

 

 

SOMMAIRE

 

 

 

  

Editorial : Avocats, les nouveaux défis - Karim Emile Bitar

 

L'avocat dans la Cité - Paul Lombard

 

L'avocat et l'Etat - Laurent Deruy

 

Les avocats face à la civilisation du droit - Nicolas Baverez

 

Les avocats et l'environnement - Corinne Lepage et Christian Huglo

 

Le défi international : les avocats d'affaires entre économie mondiale et droit national - Martina Maier et Jan Hendrik Dopheide

 

Les avocats à l'épreuve des nouvelles technologies : l'exemple de la signature électronique - Isabelle Renard

 

L'avocat "stratège d'entreprise" : mythes et réalités - Laurent Cohen-Tanugi

 

Les avocats dans les oeuvres de fiction : images d'Epinal et représentations tronquées - Philippe Laffon et Karim E. Bitar

                                                                                                                       

L'avocat face aux concentrations - Jean-Patrice de la Laurencie

 

L'avocat et la Commission Européenne - David Wood

 

La fusion des métiers d'avocat et de conseil juridique : un bilan dix ans après -François-Xavier Matteoli

 

Dans une semaine, je prêterai serment… - Anne-Laure Barel-Dambrine

 

L'avocat publiciste - Raphaëlle Cadet

 

L'avocat lobbyiste - Alexandre Carnelutti

 

Les avocats et le rôle du droit dans la société française - Olivier Debouzy

 

 

 

 

 

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