Zone de Texte: HOME
ENA MENSUEL

 

La revue des Anciens Élèves de l'Ecole Nationale d'Administration

NUMÉRO 329 "AVOCATS, LES NOUVEAUX DEFIS", FEVRIER 2003

 

sous la direction de Karim Emile BITAR

 

 

 L'AVOCAT FACE AUX CONCENTRATIONS 

 

 

par Jean-Patrice de la Laurencie

 

 

Les concentrations sont sous les feux de l’actualité depuis plusieurs années, et l’ont été encore dernièrement - que l’on parle de leurs effets sociaux, de leur rôle dans la mondialisation ou des décisions spectaculaires d’interdiction de grandes opérations…ou d’annulation de ces interdictions (comme Schneider / Legrand).

 

Les avocats confrontés à ce phénomène en sont de plus en plus des témoins engagés, qu’ils soient des « ensembliers » (fusions-acquisitions) ou des spécialistes plus pointus (droit bancaire, droit social, droit fiscal, droit de la concurrence…).

 

Permettez à l’un d’entre eux - spécialiste de droit de la concurrence - d’apporter un témoignage résultant d’un double éclairage - vingt ans d’expérience dans l’administration, en tant que « régulateur » , puis douze ans en tant que conseil des entreprises.

 

Cette expérience permet de témoigner des aspects passionnants du rôle de l’avocat face aux concentrations. C’est en effet à la fois, un engagement dans une activité « phare » dans le monde d’aujourd’hui et une activité polyvalente, qui fait appel non seulement aux talents juridiques et techniques, mais aussi à la politique et à l’éthique.

 

-               Un engagement dans une activité phare

 

Un premier côté passionnant du métier vient du rôle phare qui est donné à l’avocat face aux concentrations dans la période récente. On peut y voir au moins trois causes, qui ont joué de manière cumulative : le formidable mouvement d’accélération des concentrations, le renforcement de la régulation de ces concentrations et la judiciarisation croissante de cette dernière.

 

L’accélération des concentrations, élément de la mondialisation

 

Le phénomène de la concentration économique n’est pas nouveau, - il a été étudié dès la fin du XIXe siècle aux Etats-Unis. Sa conséquence la plus visible - la constitution des multinationales - a donné lieu à une abondante littérature économique et politique dès les années 1960. Mais à cette époque, les économistes pouvaient encore discuter sur le caractère cyclique de ce mouvement, et sur son rééquilibrage régulier par la création de petites entreprises.

 

Aujourd’hui, tout-le-monde admet que, depuis les années 80, l’accélération a été brutale, et les pauses - comme celles que nous connaissons depuis la mi-2001 - ne sont que des répits dans un vaste mouvement mondial. Deux illustrations du phénomène :

 

-               Le chiffre d’affaires cumulé des 10 premières entreprises mondiales triple tous les 10 ans de 1970 à 2000 (statistiques Fortune), ce qui est sans commune mesure avec la croissance économique mondiale, même exprimée en valeur pour tenir compte de l’inflation.

 

 

 

-               De 1990 à 2002, les opérateurs de concentration notifiées à la Commission des Communautés ont connu la courbe ascendante illustrée par le graphique ci-dessous.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

Qu’est-ce qui permet de dire que ce phénomène n’est pas terminé ? Au moins trois éléments : la poursuite de l’ouverture des frontières, et de la constitution d’espaces continentaux - le renforcement et l’élargissement de l’Europe continue à être un puissant appel d’air pour les grandes entreprises européennes aussi bien qu’américaines ; l’extension du règne du libéralisme économique dans le monde - la maximisation du profit conduisant à cette réalité économique que « la concurrence tue la concurrence » : c’est au nom de la « création de valeur » (pour les actionnaires que se font la plupart des concentrations ; enfin, à côté de secteurs déjà très oligopolistiques, l’existence de nombreux secteurs où il y a encore place pour davantage de concentrations (par exemple dans les services bancaires ou culturels).

 

Les concentrations sont à la fois cause et effet de la mondialisation…

 

-               Le renforcement du contrôle des concentrations, moyen moderne de régulation

 

Ce sont les Américains les premiers, à la fin du XIXe (le Sherman Act date de 1890), qui se sont rendu compte que, dans le fonctionnement libéral de l’économie, la « main invisible » ne suffisait pas par elle-même à contrebalancer l’objectif de maximisation du profit qui mène à la monopolisation.

 

Il y a plus de 100 ans que les conglomérats comme celui de Rockefeller sont soumis à contrôle aux Etats-Unis. Mais il faut savoir que, les autorités antitrust américaines (Federal Trade Commission et Department of Justice) ont interdit ou empêché ces derniers temps plus d’une dizaine de concentrations par an.

 

Mais, l’instauration d’un contrôle des concentrations par les pouvoirs publics, a cessé d’être une spécificité américaine - d’abord lentement (le Royaume-Uni, l’Allemagne, le Japon s’y sont mis dans les années 60) puis de manière très accélérée : la France avait timidement commencé en 1977 puis s’y est mise plus sérieusement avec l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; le contrôle communautaire des concentrations est entré en vigueur en 1990 et s’est accompagné d’une floraison de législations nationales similaires en Europe (aujourd’hui 14 des 15 membres de l’Union Européenne en sont équipés). Et le mouvement s’étend au monde entier : plus de 80 pays ont aujourd’hui un contrôle des concentrations digne de ce nom.

 

On note également une tendance très nette à la progression des interdictions de concentrations. Ce n’est pas seulement, comme cela a été dit, un « phénomène Monti » : même aux Etats-Unis on a constaté ce durcissement au cours des 20 dernières années, malgré l’alternance démocrates / républicains. C’est à la fois la conséquence logique du degré de concentration croissante (on approche plus souvent du seuil d’interdiction) et de la prise de conscience des pouvoirs publics que le contrôle des concentrations est un des rares moyens de régulation à leur disposition face à la mondialisation et à la croissance du pouvoir politico-économique des très grandes entreprises (cf. l’interdiction de l’opération Coca-Cola / Orangina en France).

 

 

-               La judiciarisation du contrôle des concentrations

 

Le mouvement de concentrations va d’autant plus concerner les avocats qu’il s’est accompagné d’un renforcement rapide du recours aux instruments juridiques et au juge lui-même.

 

Les lois en la matière se sont multipliées, et elles-mêmes enrichies de nombreux textes d’application. Le règlement communautaire sur les contrôles des concentrations (n° 4064/89 du 21 décembre 1989) a déjà été modifié et complété ; il a donné lieu à quelque 9 communications interprétatives publiées par la Commission - sans compter les versions intermédiaires. En France, la loi NRE du 15 mai 2001 et son décret d’application sont sur le point d’être complétés par des « lignes directrices » à l’américaine sur le contrôle des concentrations. Ces textes prévoient des procédures de plus en plus sophistiquées, qu’il s’agisse des délais à respecter, des formulaires à remplir ou de l’organisation des droits de la défense.

 

En outre, et logiquement, les contentieux se développent, et le juge est amené à se prononcer - de plus en plus souvent. En droit communautaire, le Tribunal de Première Instance avait jusqu’ici été très peu saisi de recours contre les décisions de la Commission. Les trois annulations retentissantes qu’il a prononcées ces derniers mois (Airtours / First Choice, Schneider / Legrand, Tetra Laval / Sidel) ne sont que l’illustration de ce recours récent au juge. Il en est d’ailleurs de même en France : le Conseil d’Etat, qui n’avait eu à se prononcer que 2 fois entre 1980 et 1997, est intervenu de manière plus fréquente et plus remarquée (sept fois à notre connaissance, dont les arrêts Coca-Cola et Interbrew).

 

Cette évolution, signalée seulement pour le volet « droit de la concurrence » du contrôle des concentrations, le plus directement concerné, est tout aussi évidente dans les autres domaines - qu’on pense par exemple aux volets de la loi NRE sur le droit des sociétés, le droit boursier ou le droit social. Qu’on pense également aux batailles judiciaires qui ont accompagné plusieurs opérations boursières de grande envergure (PPR / Gucci, Schneider / Legrand…).

 

On comprend donc que ce qui était considéré comme une curiosité américaine - le rôle omniprésent des avocats en matière économique - soit aussi devenu un fait européen et français. Les avocats ont de quoi faire, et c’est d’un grand intérêt…

 


 

-               Un engagement polyvalent

 

L’avocat face aux concentrations - et plus particulièrement celui qui va gérer les aspects « concurrence » de l’opération - se trouve en fait investi d’une triple mission : à la fois conseil juridique et technique, conseil politique et même (surtout ?) conseil éthique.

 

-               L’avocat face aux concentrations est d’abord un conseil juridique et technique

 

Pour être précis, la technicité croissante qui est réclamée est à la fois juridique et économique.

 

L’affinement de la législation comme de la pratique décisionnelle des autorités concernées, signalée précédemment, concerne à la fois la technicité des règles de procédure, la nécessité de tenir compte plus souvent de la multiplicité des droits applicables (droit communautaire / droit national, contrôle simultané dans plusieurs pays), la complexité de la notion de concentration pour des opérations sophistiquées (joint ventures, opérations successives, prise de contrôle partielle …) et du degré d’atteinte à la concurrence.

 

Sur ce dernier point qui concerne le fond, la matière elle-même emprunte plus encore à l’économie qu’au droit : la délimitation du « marché pertinent », l’analyse de la « contestabilité » du marché, le bilan concurrentiel comme le bilan économique à effectuer reposent sur des raisonnements essentiellement économiques. Si l’on n’est pas à la fois économiste et juriste, il faut faire appel à des économistes spécialisés - activité du coup également en plein développement .

 

-               L’avocat face aux concentrations doit aussi être un conseil politique

 

Décider du sort d’une grande concentration, dont l’enjeu concerne des dizaines, voire des centaines de milliers de personnes et en tout cas un « poids lourd » d’un ou de plusieurs pays, est nécessairement une décision « politique ». Ceci est particulièrement vrai en France, où le pouvoir de décision appartient au ministre chargé de l’économie. Mais c’est vrai aussi, à des degrés divers, dans des pays où c’est plus directement le juge qui prend la décision finale (comme aux Etats-Unis, où l’aspect politique transite par les « agences » fédérales et par certaines juridictions, du fait du spoil system). Le système communautaire est moins directement politique - les « techniciens » ont plus de poids et le juge de Luxembourg est particulièrement indépendant - mais on sait les tractations politiques qui ont permis à Sir Leon Brittan d’interdire l’opération Aérospatiale / de Havilland et les pressions (il est vrai sans résultat) du président américain pour éviter l’interdiction de la concentration GE / Honeywell.

 

Dans de telles conditions, les relations de l’avocat avec la haute administration et les décideurs politiques vont être un atout non négligeable - faire la part entre les préoccupations de politique générale et « l’outil » de la politique de la concurrence est de toute façon indispensable pour être compris des vrais décideurs.

 

-               L’avocat face aux concentrations a aussi une mission éthique

 

Ce rôle d’intermédiaire obligé entre l’entreprise représentée et l’autorité publique qui va juger de la concentration proposée amène l’avocat, consciemment ou inconsciemment à se positionner en termes éthiques.

 

Nous pensons moins ici à l’éthique individuelle - qui est pour tout avocat (et tout respoonsable, espérons-le !) une ardente obligation personnelle - qu’à l’éthique collective. Il y a d’abord, très souvent, pour les opérations très importantes, à chercher et défendre le point d’équilibre entre les valeurs représentées respectivement par l’entreprise et par les pouvoirs publics concernés.

 

Ces valeurs sont, d’un côté, la liberté d’entreprendre, l’efficacité économique, la promotion d’un groupe qui est déjà une importante collectivité humaine. De l’autre côté, ce sont celles de la solidarité nationale et de respect des autres acteurs du marché, au premier rang desquels les consommateurs. Qu’il ait une philosophie plus « libérale » ou plus « socialiste », l’avocat face à une concentration devra choisir s’il dit « non » ou « oui » en son âme et conscience, à une opération de concentration, pas seulement parce qu’il pense qu’elle aura du « mal à passer » mais aussi parce que, si elle « passe mal », c’est qu’elle pose un problème au regard de l’intérêt général. Symétriquement, s’il est convaincu que l’opération est non seulement « jouable » juridiquement mais aussi bonne pour l’intérêt général, il prendra à cœur de surmonter les obstacles que l’ignorance des réalités économiques ou les intérêts opposés en jeu peuvent lever contre l’opération au sein des pouvoirs publics.

 

Plus généralement, l’avocat qui se trouve mêlé à ces enjeux va être plus enclin que d’autres à s’engager dans les forums - juridiques, politiques, philosophiques - où l’on discute du meilleur arbitrage possible entre régulation et libre initiative, et à chercher à améliorer ce choix. Ceci a créé d’ailleurs une solidarité originale, par rapport à la plupart des autres domaines juridiques, à travers divers « forums » entre juristes spécialistes du droit de la concurrence et autorités de la concurrence à travers le monde (UE, OCDE, OMC - en France avec l’AFEC). Résultat positif : on a vu, dans ce domaine, se développer une des rares régulations efficaces et « intelligentes » au niveau international face à la mondialisation, tant dans le sens de la défense des droits des entreprises que dans la promotion de l’intérêt général. Bien sûr, il y a toujours des progrès à faire…

 

 

*

 

*            *

 

 

Les côtés passionnants du métier d’avocat spécialisé dans le traitement des concentrations ne doivent pas masquer le revers de la médaille - que l’on retrouve dans d’autre métiers très « motivants » et « en pointe » : on doit y consacrer beaucoup trop de temps …mais cet inconvénient devrait se résorber grâce à l’afflux déjà constaté des vocations dans ce métier porteur !

 

                                                                               

 

 

Jean-Patrice de La Laurencie

 

                                                                                             

                                                                                                        

                

 

 

SOMMAIRE

 

 

 

  

Editorial : Avocats, les nouveaux défis - Karim Emile Bitar

 

L'avocat dans la Cité - Paul Lombard

 

L'avocat et l'Etat - Laurent Deruy

 

Les avocats face à la civilisation du droit - Nicolas Baverez

 

Les avocats et l'environnement - Corinne Lepage et Christian Huglo

 

Le défi international : les avocats d'affaires entre économie mondiale et droit national - Martina Maier et Jan Hendrik Dopheide

 

Les avocats à l'épreuve des nouvelles technologies : l'exemple de la signature électronique - Isabelle Renard

 

L'avocat "stratège d'entreprise" : mythes et réalités - Laurent Cohen-Tanugi

 

Les avocats dans les oeuvres de fiction : images d'Epinal et représentations tronquées - Philippe Laffon et Karim E. Bitar

                                                                                                                       

L'avocat face aux concentrations - Jean-Patrice de la Laurencie

 

L'avocat et la Commission Européenne - David Wood

 

La fusion des métiers d'avocat et de conseil juridique : un bilan dix ans après -François-Xavier Matteoli

 

Dans une semaine, je prêterai serment… - Anne-Laure Barel-Dambrine

 

L'avocat publiciste - Raphaëlle Cadet

 

L'avocat lobbyiste - Alexandre Carnelutti

 

Les avocats et le rôle du droit dans la société française - Olivier Debouzy

 

 

 

 

 

 copyright : ENA Mensuel, AAEENA