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ENA MENSUEL

 

La revue des Anciens Élèves de l'Ecole Nationale d'Administration

NUMÉRO 329 "AVOCATS, LES NOUVEAUX DEFIS", FEVRIER 2003

 

 

 L'AVOCAT PUBLICISTE

 

 

par Raphaëlle CADET

 

 

I- UN RECRUTEMENT DE DROIT COMMUN

 

1.1- Statut de l’avocat

 

La profession d'avocat est une profession "monolithique" qui ne distingue pas initialement selon les spécialisations auxquelles on peut se destiner. Aussi, l'avocat en droit public est-il soumis comme tout avocat aux règles d'accès à la profession régies par les dispositions de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée et du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 modifié.

 

Cette identité soulève ainsi des difficultés de recrutement. En effet, l’examen d’entrée aux Centres Régionaux de la Profession d’Avocat, formation préalable à l’obtention du Certificat d’Aptitutde à la Profession d’Avocat (CAPA) correspond essentiellement au cursus de droit privé.

 

L’avocat en droit public est par ailleurs, assujetti à la même déontologie que les autres avocats. Les principes de délicatesse, de modération, de dévouement sont à l’œuvre dans la pratique professionnelle de l’avocat publiciste. La défense des justiciables et le conseil, tant pour assurer leur défense en justice que pour éviter les procès, ainsi que la rédaction d’actes juridiques restent le cœur du métier d’avocat.

 

Depuis 1999, les barreaux disposent d’un document unique de déontologie : le Règlement intérieur harmonisé (RIH) rédigé par le Conseil National des Barreaux. Contesté par un certain nombre d’avocats devant de nombreuses Cours d’Appel, le RIH a été adopté par l’ensemble des Barreaux de France. A cette occasion, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur l’étendue des pouvoirs du Conseil National des Barreaux, organe né après la fusion des professions d’avocat et de conseil juridique. Dans une décision du 27 juillet 2001, le Conseil d’Etat a précisé qu' «il revient au Conseil National des Barreaux agissant par voie de recommandations de promouvoir l’harmonisation des règles et usages de la profession d’avocat, sans pour autant disposer à cette fin d’un pouvoir réglementaire. »[1]

 

Enfin, il existe auprès de la plupart des grands Barreaux de France une commission droit public chargée de renforcer les liens entre les avocats publicistes, ainsi que d’animer et d’entretenir les relations avec les juridictions administratives, et de diffuser le droit public auprès des différents professionnels du droit.

 

S'agissant plus spécifiquement de l'avocat en droit public, c'est en 1806 que la représentation des parties par un mandataire ad litem, mais exclusivement choisi parmi les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, devient une règle absolue. Il résulte en effet de l'article 33 du décret du 11 juin 1806 que : "Il y aura des avocats en notre Conseil, lesquels auront le droit de signer les mémoires et requêtes des parties en matières contentieuses de toute nature" et de l'article 44 du décret du 22 juillet 1806 que : "Les avocats en notre Conseil auront le droit exclusif de faire tous les actes d'instruction et de procédure devant la section du contentieux."

 

Les ministres étaient déjà dispensés de recourir à un mandataire pour former des recours ou se défendre devant la juridiction administrative.

 

Nombreux étaient les Avocats de droit public qui connaissaient une carrière politique ou qui devenaient des magistrats de l’ordre administratif. En effet, on retrouve au sein de la juridiction administrative d’anciens avocats tels que VIVIEN, qui fut vice-président du Conseil d'Etat, Firmin LAFFERRIERE, père d'Edouard, qui fut Conseiller d'Etat, mais surtout Edouard LAFFERRIERE, à qui le droit administratif doit tant[2], avocat, puis maître des requêtes, Commissaire du Gouvernement, Président de la Section du contentieux, et enfin Vice-Président. La tendance actuelle s’est inversée et ce sont parfois d’anciens membres de la Cour des Comptes et du Conseil d’Etat ou des universitaires qui viennent renforcer l’expertise des cabinets d’avocats.

 

Comme ses confrères, l’avocat en droit public est auxiliaire de justice. Il participe dès lors aux missions de service public que sont la défense et le conseil des justiciables relevant de l’aide juridictionnelle et assure les commises pénales.

 

Longtemps, le droit public a été perçu comme "une niche" dont l’explosion du contentieux aurait représenté un développement des cabinets d’avocats, mais le contentieux, loin d'avoir régressé, n’a pas donné lieu à une croissance que les cabinets en place n’aient pu contenir. En revanche, il est un domaine dont le développement peut inquiéter et qui est la mise en cause des personnes morales de droit public en matière pénale, qu’il s’agisse de droit pénal stricto sensu que de droit pénal des affaires, ou de droit pénal de l’environnement.

 

1.2- Profil de l’avocat en droit public

 

Il existe peu de grands cabinets d’avocats de droit public. Seuls les cabinets parisiens et quelques cabinets de Province ont développé leur structure autour de la seule activité de droit public. Dans la majorité des cas, ce sont des cabinets de droit des affaires qui abordent les questions de droit public sous un angle particulier. Enfin, nombreux sont les cabinets d’avocats généralistes qui se sont dotés d’un avocat spécialisé en droit public en charge de cette activité. Les conditions d’entrée dans la profession expliquent cet état de fait. Le cursus universitaire de droit public aboutit de manière quasi-exclusive à la magistrature et au professorat ou à la fonction publique.

 

Souvent, l’avocat de droit public n’a pas poursuivi, s’il existait à l’époque de cursus universitaire de droit public c’est au cours d’un stage, mais surtout au cours de sa pratique professionnelle que l’avocat se spécialise en droit public. Enfin, un certain nombre d’avocats en droit public sont issus de la fonction publique.

 

Le droit immobilier fournit en revanche l’occasion d'exercer une activité de droit public, le plus souvent en matière de droit des marchés publics.

 

De fait, le Conseil d’Etat a pu s’émouvoir de la faible qualité des écritures produites devant lui et devant les juridictions de l’ordre administratif. Me Rembauville-Nicolle, Président de la Commission de la Communication du Conseil National des Barreaux s'inquiétait également de ce que seuls 7% des avocats interrogés ont indiqué pratiquer une activité de droit public, 2% en droit de l'environnement et 2% en droit communautaire. Selon lui, "ces chiffres indiquent clairement quels sont les domaines d'activités dans lesquels la Profession d'Avocat peut se développer"[3].

 

 

 

II- CHAMP D’INTERVENTION ET SPECIFICITES DE L’ACTIVITE

 

2.1 Spécificités de l'activité

 

En ce qui concerne la clientèle de l'avocat en droit public, elle présente la particularité d'être composée en grande partie de clients dits institutionnels que sont les collectivités territoriales, l'Etat, leurs établissements publics et plus rarement de particuliers. Aussi les avocats de cabinets d'affaires ont développé une clientèle de grandes entreprises privées et d'entreprises publiques.

 

On pourrait regretter l'approche très francilienne de l'Etat quant au choix de ses rares conseils.

 

Au particularisme de la clientèle, il faut ajouter une difficulté qui tient à l’inévitable conflit d’intérêt. En effet, un cabinet d’avocats qui « détient » un certain nombre de collectivités locales ne pourra assurer la défense de justiciables contre ces mêmes collectivités.

 

Enfin, à l’occasion de la transposition de la Directive européenne sur les services du 18 juin 1992 qui avait pour effet de soumettre les contrats passés entre les collectivités locales et leur conseil au Code des marchés publics, le Conseil d’Etat, par une décision du 9 avril 1999[4] a annulé, pour le contentieux, le décret n°98-111 du 27 février 1998 qui transpose cette directive. En effet, la directive soumettait au mode de passation des marchés publics les marchés de services ayant pour objet des services juridiques. Or, cette soumission était contraire au respect du secret professionnel de l'avocat à l'égard de son client et du principe de l'indépendance de l'avocat qui doit pouvoir se déporter librement. A cet égard, on ne saurait se satisfaire d'une décision qui certes protège le secret professionnel de l'avocat mais qui distingue là où la loi n'a opéré aucune distinction parmi les fonctions de l'avocat. En effet, le Conseil d'Etat a censuré le gouvernement pour avoir soumis l'ensemble des marchés de service juridique au régime du Code des marchés publics sans mettre à l'écart la représentation en justice.

 

L’avocat publiciste a ceci de particulier qu’il est tout entier fait d’écritures, de démonstrations et de syllogisme juridique, d’aucuns diront de rigueur.

 

La procédure est en principe écrite. En effet, les parties font le procès au travers de leurs écritures et l’audience est réservée aux brèves observations et n’est pas le lieu des plaidoiries ou des explications fondamentales. Mais la tendance actuelle est l’introduction de l’oralité dans la procédure contentieuse. En effet, la réforme qui résulte de la loi du 30 juin 2000[5] sur les procédures d’urgence permet de développer des observations de fond à l’audience, ce que le juge administratif semble apprécier.

 

Le contentieux se judiciarise.

 

Enfin, l’avocat publiciste, on l’aura compris, n’est rien sans son juge. Et partout, au sein des plus grands barreaux à tout le moins, les liens se tissent entre la juridiction administrative et les commissions de droit public des Ordres. Les entretiens de Vendôme ont d'ailleurs été l'occasion d'une amorce de dialogue qui a permis au Conseiller d'Etat Daniel CHABANOL, Président de la Cour administrative d'appel de Lyon, de présenter dernièrement les contrats d'objectifs des cours administratives d'appel. Aussi à Lyon, le délai de jugement, actuellement de trois ans et six mois, devrait être ramené à un an et deux mois en moyenne, à la fin de l'année 2007. L'Etat doit également mettre en place des moyens supplémentaires.

 

 

2.2- Champs d'intervention

 

La fonction publique n’est pas une matière choyée par les avocats publicistes alors qu’elle représente un contentieux de droit administratif général très intéressant et très riche d’enseignements.

 

L’avocat publiciste s’implique dans le droit des marchés publics, les opérations d’urbanisme qui sont des matières plus techniques et qui rapprochent le droit public du monde des affaires. Ces domaines d'activités permettent de développer l'activité de conseil.

 

La majorité des grands cabinets de droit public développe une compétence en droit public des affaires qui comprend le droit des contrats et de la concurrence, les marchés publics et le droit des délégations de service public. C'est nettement le cas des grandes structures. Les cabinets plus classiques exercent leurs compétences en matière de droit administratif général, de droit de l'urbanisme et de fonction publique.

 

Mais les nouveaux champs d'intervention de l'avocat publiciste sont nombreux.

 

On trouve en premier lieu, la systématisation de la mise en cause de la responsabilité des personnes morales de droit public. En effet, depuis plus d'une dizaine d'années leur mise en cause est en forte croissance. Le législateur est, à cet égard, intervenu pour circonscrire les conditions d'engagement de la responsabilité pénale des personnes publiques.

 

En second lieu, on trouve de plus en plus de préoccupations environnementales dans les débats contentieux. Le droit de l'environnement connaît un essor considérable surtout depuis la progression de la notion de développement durable.

 

Enfin, les différentes formes de dérégulation qui s'opèrent dans les services publics français sont une source d'activités que l'avocat publiciste a la compétence d'assumer. On songe aux opérations d'envergure nationale d'infrastructures autoroutières, ferroviaires, mais également des échanges contractuels transnationaux.

 

 

Eu égard à la croissance exponentielle du nombre de lois, de décrets, et malgré l'effort de codification, le droit administratif reste un droit complexe. Il est bon qu'il reste l'affaire du spécialiste qu'est le publiciste.

 

Cette augmentation du nombre de textes traduit également une augmentation du nombre des missions dévolues aux personnes publiques. De nouveaux champs d’intervention sont à explorer. Ainsi en est-il du développement du conseil auprès des sociétés d’économie mixte, mais également des sociétés commerciales, l’assistance permanente des collectivités locales[6], le développement du droit de l’environnement, ou le contrôle de l’impact environnemental des sociétés commerciales depuis la loi du 15 mai 2001 dite loi NRE, de la responsabilité en matière de droit de l'environnement qui devient un secteur en forte progression, de l’assistance des personnes devant les chambres régionales des comptes, de l'assistance des personnes publiques devant le juge judiciaire.

 

En matière de responsabilité pénale, cette assistance relève quasi-exclusivement de la compétence des avocats pénalistes. Pourtant, la personne publique gagnerait à ce qu'un avocat publiciste qui connaît mieux les conditions d'exercice des prérogatives de puissance publique, gère ces dossiers de mise en cause pénale. Et en pratique, il n'est pas rare que ce type de dossier soit traité par un pénaliste et un publiciste.

 

Le développement de l'activité de l'avocat de droit public passe par la maîtrise de nouveaux outils, notamment la médiation.

 

L'avocat en droit public doit favoriser une approche pluridisciplinaire de sa pratique. C'est ce que conseillait déjà Me Sartorio à propos des services publics locaux délégués qui nécessitent une approche juridique, économique, comptable et financière[7]

 

Ainsi, les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel n'ayant pas développé les fonctions de conseil des collectivités locales à l'instar du Conseil d'Etat, conseil du Gouvernement, et s’y refusant apparemment, le rôle de l'avocat est finalement plus important et diversifié qu’il n’y paraît et mérite que les étudiants désireux d’une telle orientation professionnelle appréhendent cette spécialisation dans toute sa richesse présente.

 

 

Raphaëlle CADET

Avocat au Barreau de Lyon


 

[1] CE; 27 juillet 2001, Ordre des avocats du barreau de Tours, req. N° 191706

[2] "Enfin LAFFERRIERE vint, et, le premier en France, essaya d'apporter de l'ordre et de la méthode, d'expliquer les solutions de la pratique ; son immense mérite a été d'apporter les idées générales, les principes généraux qui se trouvent derrière toutes les solutions. .." G. Jèze, Principes généraux du droit administratif, 2ème éd., 1914, 1er volume, Préface, p. VIII.

[3] Rembauville-Nicolle, "Le point sur l'enquête sur la profession d'avocat", Avocatempo magazine, décembre 2002, p. 13

[4] CE, Assemblée, 9 avril 1999, Mme TOUBOL-FISCHER et M. BISMUTH, req. ,° 196177

[5] Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, J.O., 1er juillet 2000, p. 9948

[6] Les contrats d'assistance permanente ou les abonnements ne représentent que 5% des modes de fixation des honoraires d'après l'Enquête nationale sur la profession d'avocat, CNB, octobre 2002.

[7] Sartorio F., "Il faut une approche pluridisciplinaire du conseil aux collectivités locales", La Gazette, 24 mars 1997, p. 26

                                                                                                         

                

 

 

SOMMAIRE

 

 

 

  

Editorial : Avocats, les nouveaux défis - Karim Emile Bitar

 

L'avocat dans la Cité - Paul Lombard

 

L'avocat et l'Etat - Laurent Deruy

 

Les avocats face à la civilisation du droit - Nicolas Baverez

 

Les avocats et l'environnement - Corinne Lepage et Christian Huglo

 

Le défi international : les avocats d'affaires entre économie mondiale et droit national - Martina Maier et Jan Hendrik Dopheide

 

Les avocats à l'épreuve des nouvelles technologies : l'exemple de la signature électronique - Isabelle Renard

 

L'avocat "stratège d'entreprise" : mythes et réalités - Laurent Cohen-Tanugi

 

Les avocats dans les oeuvres de fiction : images d'Epinal et représentations tronquées - Philippe Laffon et Karim E. Bitar

                                                                                                                       

L'avocat face aux concentrations - Jean-Patrice de la Laurencie

 

L'avocat et la Commission Européenne - David Wood

 

La fusion des métiers d'avocat et de conseil juridique : un bilan dix ans après -François-Xavier Matteoli

 

Dans une semaine, je prêterai serment… - Anne-Laure Barel-Dambrine

 

L'avocat publiciste - Raphaëlle Cadet

 

L'avocat lobbyiste - Alexandre Carnelutti

 

Les avocats et le rôle du droit dans la société française - Olivier Debouzy

 

 

 

 

 

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